Association Avocats Demain

Le contrat de travail fait partie des contrats à exécution successive. Le temps, élément abstrait, dont l’écoulement se traduit par la mesure de la durée, y a donc une importance particulière.
Pendant longtemps, ce paramètre a été négligé, la seule règle contenue dans le Code Civil spécifiant « qu’on ne peut engager ses services qu’à temps ou pour une entreprise déterminée ». Unanimement considéré comme interdisant l’engagement à vie, cet article était devenu par la force des choses, la base de la distinction des contrats de travail fondés sur la durée. Les parties étaient donc libres de choisir une durée limitée ou non à leur relation.

Toutefois, la liberté de conclure un contrat à durée déterminée n’est désormais plus entière en raison de l’introduction par l’ordonnance du 5 février 1982 de l’article L 121-5 du Code du travail aux termes duquel « le contrat de travail est conclu sans détermination de durée ».
Il en résulte par principe que l’employeur doit embaucher par contrat à durée indéterminée (CDI). Cependant, par exception dans certains cas et sous certaines conditions, les employeurs sont autorisés à proposer la conclusion d’un contrat à durée déterminée (CDD). La réglementation repose, en effet, sur le double principe que, d’une part, le CDD ne doit pas avoir pour objet ou pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise et, d’autre part, qu’il ne peut être conclu que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire. Ainsi, le Code du travail prévoit une liste limitative des possibilités de recours au CDD : le remplacement d’un salarié, l’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise, l’exécution des travaux temporaires par nature, l’application des dispositions en faveur d’emploi ou encore l’embauche d’un jeune en fin de contrat d’apprentissage dans l’attente de son départ au service national.

Comme nous venons de le voir, le CDI reste donc la règle et le CDD l’exception. Toutefois, face à une crise de l’emploi et pour faciliter l’embauche, le législateur a introduit de nouvelles formes de contrats de travail qui constituent avec le CDD des contrats dits « précaires » ou « atypiques ».
Il est nécessaire de noter que dans notre analyse, nous nous cantonnerons à l’étude de la rupture de certains de ces contrats : le CDD, le contrat de travail temporaire (CTT), le contrat de professionnalisation, le contrat d’apprentissage et enfin le contrat nouvelle embauche (CNE).
Cependant, avant même d’étudier les possibilités de rupture, il semble nécessaire de rappeler les principes gouvernant les recours à de tels contrats.
Le CTT a été intégré à la législation française en 1972 et met en relation trois partenaires : l’entreprise qui a recours à un travailleur temporaire, dite entreprise utilisatrice, l’entreprise de travail temporaire qui met le salarié à disposition et l’intérimaire lui-même. Ainsi, l’entreprise utilisatrice devra conclure deux contrats, un contrat de mise à disposition avec l’entreprise de travail temporaire et un CTT avec l’intérimaire.
Les cas de recours et les cas d’interdiction sont les mêmes que pour les CDD. Auparavant, il faut noter qu’il n’était pas possible de recourir à l’intérim dans les cas de recours liés à la politique de l’emploi, cependant, la loi du 18 janvier 2005 autorise désormais la mise à disposition d’un salarié d’une entreprise de travail temporaire auprès d’un utilisateur lorsque cette mise à dispositions vise, en application de dispositions législatives ou réglementaires ou d’un accord de branche étendu, à faciliter l’accès des personnes sans emploi rencontrant des difficultés sociales et professionnelles particulières.

A côté de ses contrats, le législateur a instauré des contrats de formation en alternance dont l’objectif est d’acquérir une qualification professionnelle et de favoriser l’insertion ou la réinsertion professionnelle.
Le contrat d’apprentissage est, en effet, selon la loi de modernisation sociale, « une forme d’éducation alternée ». Ce contrat est un contrat de travail par lequel un employeur s’engage, outre le versement d’un salaire, à assurer à un jeune travailleur entre 16 et 25 ans, une formation professionnelle, dispensée pour partie en entreprise et pour partie en centre de formation d’apprentis. L’apprenti s’oblige en retour à travailler pour cet employeur pendant la durée du contrat et à suivre la formation dispensée en CFA et en entreprise.

Le contrat de professionnalisation est, lui aussi, un contrat de formation en alternance qui en vertu de la loi du 04 mai 2004 a remplacé les contrats préexistants (contrat de qualification, contrat d’orientation et contrat d’adaptation) à compter du 1er octobre 2004. Ce contrat va ainsi permettre d’associer les enseignements généraux, professionnels et techniques dispensés dans les organismes publics ou privés de formation ou lorsqu’elle dispose d’un service de formation, par l’entreprise et l’acquisition d’un savoir faire pour l’exercice en entreprise d’une ou plusieurs activités professionnelles en relation avec les qualifications recherchées. Il vise à acquérir une qualification soit enregistrée dans le répertoire national des certifications professionnelles prévues à l’article L 335-6 du Code de l’éducation, soit reconnue dans les classification d’une convention collective nationale de branche, soit figurant sur une liste établie par la commission paritaire nationale de l’emploi d’une branche professionnelle mais également à favoriser l’insertion ou la réinsertion professionnelle. Il est important de noter que peuvent bénéficier d’un contrat de professionnalisation les personnes âgées de 16 à 25 ans pour compléter leur formation initiale ainsi que les demandeurs d’emploi de 26 ans et plus.

A côté de ces contrats à terme et afin de favoriser l’embauche, le législateur a crée une nouvelle catégorie de contrat à durée indéterminée mais soumis à des règles spécifiques s’agissant de la rupture. Il s’agit du contrat nouvelle embauche qui est ouvert aux entreprises de moins de 20 salariés souhaitant embaucher un salarié. Ce contrat est avantageux pour les employeurs puisqu’il offre des modalités d’embauche et de rupture du contrat assouplies pendant les deux premières années dite période de consolidation.

Ainsi, force est de constater que le législateur a souhaité accroître la diversité des contrats afin de faciliter l’embauche. Cependant, ceci n’est pas sans poser de difficultés puisque ces contrats sont régis par des règles spécifiques, notamment s’agissant de leur rupture.

Dès lors, le régime dérogatoire des modes de rupture des contrats atypiques offre-t-il au salarié une protection équivalente à celle de droit commun ?

Le législateur a, en effet, encadré strictement les modalités de rupture de ces contrats dits atypiques (I).Toutefois, cet encadrement semble parfois en contradiction avec le régime de rupture du droit commun qui se veut protecteur pour le salarié (II).

I. LES MECANISMES DE RUPTURES DES CONTRATS ATYPIQUES

Parce que qualifiés de contrats de travail atypiques, ces contrats sont soumis à des modes de rupture particuliers. La spécificité des modes de ruptures variera selon qu’il s’agit d’un contrat à terme ou d’un contrat sans détermination de durée.

A. Les motifs de rupture anticipée des contrats atypiques avec terme.

Il convient d’étudier ici les modes de ruptures de divers contrats atypiques conclus pour une durée déterminée.

1. Les motifs de rupture du CDD

 L’arrivée du terme

Le CDD cesse en principe de plein droit à l’échéance du terme :
- arrivée du terme précis
- jour de la réalisation de l’objet du contrat (fin de la saison, fin du remplacement…). A noter qu’il appartient à l’employeur de prouver l’événement constitutif du terme et de sa date.
- éventuellement dernier jour de la période minimale.

Dans l’hypothèse d’un remplacement d’un salarié absent, le terme du contrat fixé peut être reporté jusqu’au surlendemain du jour où le salarié remplacé reprend son emploi afin de permettre le passage de consignes.
La suspension du contrat pour quelque cause que ce soit (maternité, maladie…) ne fait pas obstacle à l’échéance du terme.

Le principe de rupture des contrats à durée déterminée est donc bien celui de la rupture à l’échéance du terme. Cependant, le législateur permet également de rompre ces contrats atypiques avant l’échéance dans des cas strictement encadrés.

La rupture anticipée

La circulaire n°90-18 du 30 octobre 1990 a définit la rupture anticipée du CDD comme celle intervenant avant le terme initialement fixé lorsqu’il s’agit d’un contrat conclu de date à date ou avant la période minimale ou encore avant la réalisation de son objet hors période minimale lorsqu’il s’agit d’un contrat à terme incertain.

Ainsi, le CDD ne peut être rompu avant l’échéance du terme que dans les cas énumérés à l’article L 122-3-8 :
- par accord des parties
- pour faute grave ou lourde
- pour force majeure
- à l’initiative du salarié qui justifie d’un embauche à durée indéterminée

 Le commun accord des parties

Comme tout contrat, les contrats à terme peuvent être rompus par commun accord des parties. En effet, il est difficilement envisageable de priver les parties de leur droit de renoncer à un contrat dont il ne souhaite pas poursuivre l’exécution. Dans ce cas, il s’agira d’une rupture amiable et non d’une transaction qui a pour objet de régler les conséquences de la rupture. Il est important de noter que cet accord doit obligatoirement être concrétisé par un écrit reflétant la commune intention des parties. Lorsque le CDD arrive à son terme, les règles relatives à la rupture du CDI ne s’appliquent pas, le CDD prend donc fin sans forme particulière sauf si le contrat prévoit un délai de prévenance.

Cependant, les parties ne peuvent pas dans le cadre de leur contrat de travail prévoir dès l’origine une clause envisageant par avance des hypothèses de rupture anticipée du CDD puisque ceci consisterait à priver le juge de son pouvoir d’appréciation. De tels clauses sont réputées nulles et non écrites.

La rupture amiable permet donc aux parties de trouver un accord quant à la rupture du contrat ; toutefois l’accord des parties n’est pas toujours nécessaire puisque, dans certains cas, la rupture sera soit à l’initiative de l’employeur soit à l’initiative du salarié.

 La faute grave ou lourde

Le Code du travail prévoit la possibilité de rompre un CDD pour faute grave ou lourde.
En principe, en matière de CDI, la faute grave est celle qui rend immédiatement impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. Dans le cas d’un CDD, il s’agit de la faute d’une telle gravité qu’elle rend impossible la poursuite du contrat de travail jusqu’à son terme . On peut dès lors s’interroger sur l’appréciation de la faute grave dans le cadre d’un CDD puisque celle-ci est en principe appréciée au regard de l’ancienneté et de l’expérience du salarié. Or, dans le cas d’un CDD, le salarié a bien souvent peu d’ancienneté et d’expérience, il est donc possible d’en déduire a priori que la faute grave sera retenue de manière plus restrictive. Ainsi, lorsque l’employeur souhaite rompre le contrat de travail, il devra respecter la procédure disciplinaire de l’article L 122-41 du Code du travail.
A noter que la rupture pour faute grave n’est pas réservée à l’employeur puisque le salarié peut rompre son contrat pour faute grave imputable à l’employeur. En effet, dans un arrêt du 14 janvier 2004, la Cour de Cassation a jugé que « la faute grave peut être invoquée par le salarié qui demandera au conseil de prud’hommes de prononcer la résiliation judiciaire aux torts de l’employeur par exemple en cas de non-paiement des salaires ou d’absence de fourniture de travail ».

De même, l’employeur peut rompre un CDD pour faute lourde, la faute lourde étant celle commise avec l’intention de nuire. Même si ce cas de rupture n’est pas expressément prévu par la loi, il se déduit naturellement de la possibilité de rompre pour faute grave. En effet, on voit mal comment on pourrait rompre un contrat pour une faute grave et non pour faute lourde celle-ci étant par essence plus grave puisque intentionnelle.

 La force majeure

Le CDD peut être rompu pour cas de force majeure conformément à la loi. Traditionnellement, la force majeure se définit comme un événement imprévisible, irrésistible et extérieur aux parties.
Dans la pratique, les tribunaux admettent très rarement la force majeure. En effet, les seuls arrêts reconnaissant la force majeure sont relatifs à la fermeture définitive de l’entreprise causée par des incendies ou inondations entraînant la destruction totale de l’installation provoquant un arrêt définitif de l’activité .

 L’embauche pour une durée indéterminée

Depuis, la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002, une nouvelle rupture anticipée du CDD par le salarié est légalement admise. En effet, les salariés sous CDD peuvent désormais rompre leur CDD s’ils justifient d’une embauche à durée indéterminée.
Dans le silence de la loi, la circulaire n°2002-08 du 2 mai 2002 est venue préciser que sont visées les hypothèses où le salarié envisage son embauche dans une autre entreprise ou dans un autre établissement de la même entreprise. En effet, la loi de modernisation sociale impose à l’employeur d’informer les salariés en CDD et les travailleurs effectuant une mission de travail temporaire, des postes en CDI à pourvoir dans l’entreprise.
Pour rompre son contrat, le salarié a l’obligation de fournir à son employeur tout justificatif de nature à établir la réalité de l’embauche prévue. La circulaire ajoute que l’embauche doit être justifiée par une lettre d’engagement comportant la date de l’embauche ou un contrat de travail, le caractère indéterminé de l’embauche devant être expressément spécifié. Ainsi, une simple déclaration d’intention dépourvue de date d’embauche, et ne comportant aucun engagement du futur employeur pourrait par contre ne pas être considérée comme un justificatif suffisant.
A noter que la réalité de l’intention d’embauche doit être appréciée au moment où le salarié décide de rompre le contrat. Cependant, dans le cas où l’embauche n’a pas pu se concrétiser, l’employeur ne peut invoquer un préjudice que s’il démontre que son ancien salarié a délibérément usé de manœuvres frauduleuses destinées à provoquer la rupture du contrat de travail.
Lorsque le salarié décide de rompre le contrat, celui-ci devra, sauf accord des parties, respecter une période de préavis dont la durée est calculée à raison d’un jour par semaine compte tenu de la durée totale du contrat, renouvellement inclus, si celui-ci comporte un terme précis, ou de la durée effectuée lorsque le contrat ne comporte pas de terme précis et, dans les deux cas, dans la limite de deux semaines.

2. Les motifs de rupture du contrat de travail temporaire

Comme pour le contrat de travail à durée déterminée, le contrat de travail temporaire prend en principe fin à son terme, sa suspension ne faisant pas obstacle à l’échéance de ce terme .

Toutefois, l’article L. 124-5 du Code du travail dispose en son premier alinéa que « l’entrepreneur de travail temporaire, qui rompt le contrat de travail du salarié avant le terme prévu au contrat, doit proposer à celui-ci, sauf si la rupture du contrat résulte d’une faute grave du salarié ou de la force majeure, un nouveau contrat de travail prenant effet dans un délai maximum de trois jours ouvrables ».

Se dégagent donc de cet article deux motifs de rupture anticipée du contrat de travail temporaire auxquels s’ajoute un dernier motif :
- la faute grave ou lourde du salarié ou la faute grave de l’employeur ;
- la force majeure ;
- l’accord des parties.

On pourra ici se référer aux développements précédents concernant le CDD afin d’approfondir ces notions.
Il est également important de noter que la rupture du contrat de mise à disposition ne constitue pas un cas de force majeure .
En outre, la rupture peut intervenir de façon unilatérale à l’initiative de l’une ou l’autre des parties lorsque l’on se situe dans la période d’essai, la validité d’une telle rupture n’étant alors limitée que par l’abus.

Enfin, le salarié peut valablement prendre l’initiative de la rupture anticipée de son contrat s’il justifie d’une embauche pour une durée indéterminée comme pour le CDD.
Le salarié doit alors respecté un préavis, qui, sauf accord des parties, est égal à un jour par semaine compte tenu de la durée totale du contrat, renouvellement inclus, si celui-ci comporte un terme précis, ou de la durée effectuée, si le contrat ne comporte pas de terme précis et dans tous les cas, dans une limite maximale de deux semaines .
En ce qui concerne l’employeur, un seul cas de figure lui permettra de déroger aux règles de procédure inhérentes à tout licenciement, et réside dans l’accord des parties qui devra simplement s’appuyer sur un écrit matérialisant la commune intention des parties.

3. Les motifs de rupture du contrat d’apprentissage

L’article L. 117-17 du Code du travail fixe clairement les conditions dans lesquelles peut intervenir la rupture anticipée du contrat d’apprentissage.
Il énonce : « Le contrat peut être résilié par l’une ou l’autre des parties durant les deux premiers mois de l’apprentissage. Passé ce délai, la résiliation du contrat ne peut intervenir que sur accord exprès et bilatéral des co-signataires ou, à défaut, être prononcée par le conseil des prud’hommes ou le juge d’instance en cas de faute grave ou de manquements répétés de l’une des parties à ses obligations, ou en raison de l’inaptitude de l’apprenti à exercer le métier auquel il voulait se préparer, constatée dans les conditions fixées par le décret prévu à l’article L. 119-4.

La résiliation pendant les deux premiers mois d’apprentissage ne peut donner lieu à indemnité à moins d’une stipulation contraire dans le contrat ».
En principe le contrat d’apprentissage s’achève à l’échéance du terme prévu au contrat, sans indemnité ni préavis.
Notons toutefois qu’en cas d’obtention du diplôme ou du titre de l’enseignement technologique préparé, l’apprenti peut, de sa propre initiative, mettre un terme au contrat avant son échéance sans avoir à obtenir le consentement de l’employeur .

Le législateur a pourvu le contrat d’apprentissage d’une période fixe de deux mois, traditionnellement assimilée à une période d’essai, pendant laquelle la rupture est libre, la seule limite résidant alors dans son éventuel caractère abusif.
Il faut noter que les périodes pendant lesquelles l’apprenti a été absent (hors sa formation en Centre de formation d’apprentissage) ne sont pas prises en compte pour apprécier ces deux mois.
Cette durée fixe tient au fait que les contrats d’apprentissage suivent le cours des études et ont généralement la même durée.

Passé ce délai de deux mois, la résiliation du contrat d’apprentissage doit procéder d’un accord exprès des parties ou, à défaut, être prononcée par le Conseil de prud’hommes en cas de faute grave, de manquements de l’une des parties à ses obligations ou d’inaptitude professionnelle ou physique de l’apprenti.

La faute grave est suffisamment caractérisée par la violation d’une obligation essentielle du contrat. Au contraire, les manquements à certaines règles doivent être répétés pour justifier la résiliation judiciaire .
La faute grave légitimant la résiliation judiciaire est notamment constituée lorsque l’apprenti refuse de terminer sa période de stage ou lorsqu’il injurie son employeur .

Qui plus est, à côté du régime de droit commun de l’article L. 117-7 du Code du travail, la loi prévoit deux types de ruptures décidées par l’administration essentiellement en cas d’atteinte à la santé ou à l’intégrité morale et physique de l’apprenti .

Enfin, le juge a également admis que le contrat pouvait être rompu :
- en cas de longue maladie ou d’inaptitude de l’employeur ou du maître d’apprentissage ;
- en cas d’exclusion de l’apprenti du centre de formation d’apprentissage.

Pendant les deux premiers mois, la rupture doit être faite par écrit et notifiée au directeur du Centre de formation d’apprentissage ou, dans le cas d’une section d’apprentissage, au responsable d’établissement , ainsi qu’à l’apprenti, à l’organisme interface (chambre de commerce et d’industrie, chambre des métiers) et aux services d’enregistrement du contrat. Cette résiliation pendant les deux premiers mois ne donne lieu à aucune indemnité sauf stipulation contractuelle contraire.

Au-delà des deux mois, toute résiliation qui ne procèderait pas d’un commun accord ou de l’obtention par l’apprenti de son diplôme devra se faire par la voie judicaire. Hors des cas précités, le principe de la rupture du contrat d’apprentissage est donc la résiliation judiciaire qui implique l’intervention préalable du juge.

Il faut enfin noter que le motif de résiliation judiciaire tenant à l’inaptitude de l’apprenti est très réglementé et suit une procédure prévue aux articles R. 117-19 et R. 117-20 du Code du travail permettant le contrôle de son aptitude, à l’initiative des parties ou du centre de formation que le juge n’aura alors plus qu’à constater. La vérification peut aussi être ordonnée par le juge saisi d’une demande de résiliation.

4. Les motifs de rupture du contrat de professionnalisation à durée déterminée

Le contrat de professionnalisation peut se présenter soit sous la forme d’un contrat à durée déterminée, soit sous la forme d’un contrat à durée indéterminée.
Il convient alors de s’attarder uniquement sur la première hypothèse.
Dans le cas où le contrat de professionnalisation est un contrat à durée déterminée, il pourra être renouvelé une fois lorsqu’il arrive à son échéance. Le renouvellement s’effectuera si le bénéficiaire du contrat n’a pas pu obtenir la qualification envisagée pour cause : - d’échec aux épreuves d’évaluation de la formation suivie
- de maternité
- d’accident du travail
- de défaillance de l’organisme de formation.
Comme tout contrat à durée déterminée ; le contrat de professionnalisation doit en principe s’effectuer jusqu’à la fin du terme prévu. Néanmoins, il pourra éventuellement être rompu avant son terme dans trois hypothèses en référence aux hypothèses de rupture du CDD classique. Ainsi, l’accord des parties, la faute grave et la force majeure sont susceptibles de justifier une rupture anticipée du contrat de professionnalisation à durée déterminée.
En matière de faute grave, il peut s’agir de la faute grave du salarié ou de l’employeur.
On entend par faute grave de l’employeur, le manquement à une obligation substantielle du contrat de travail. En ce sens, la Cour d’appel de Douai avait admis la faute grave de l’employeur quand celui-ci ne rémunérait pas le salarié comme il en avait été convenu.

Dans cette hypothèse, l’employeur risque de perdre le bénéfice des exonérations de cotisation. En effet, le DDTEFP peut décider, an cas de manquement grave, de supprimer l’exonération. Cela parait justifié dans la mesure où l’exonération de cotisation est subordonnée à la professionnalisation du salarié. Il est donc logique qu’en l’absence de professionnalisation l’employeur perde le bénéfice de son exonération.

Quand le contrat de professionnalisation est rompu avant son terme, c'est-à-dire quand il s’agit d’un contrat à durée déterminée, l’employeur est tenu d’informer dans les trente jours de la rupture la DDTEFP, l’organisme paritaire collecteur agréé et l’URSSAF.
Cette information se justifie au regard de l’exonération de cotisations sociales puisque si le contrat est rompu, l’employeur perd son droit à exonération. L’objectif est donc d’en informer les organismes concernés.

Les contrats atypiques ne se limitent pas au contrat à durée déterminée.

Certains de ces contrats sont conclus sans détermination de durée sans pour autant être soumis aux règles de rupture de droit commun. Ainsi, il convient de s’intéresser au mode de rupture des contrats atypiques conclus sans détermination de durée.

B. Les motifs de rupture des contrats atypiques sans détermination de durée

Pour les contrats atypiques dont il est question dans cet exposé, seuls deux contrats sont susceptibles d’être des contrats à durée indéterminée : il s’agit du contrat de professionnalisation et du contrat nouvelles embauches.

1. La rupture du contrat de professionnalisation à durée indéterminée

Dans l’hypothèse où le contrat de professionnalisation est un contrat à duré indéterminée ; l’action de professionnalisation se situera au début de la relation contractuelle.
Puisqu’il s’agit d’un CDI, le contrat de professionnalisation empruntera les règles de rupture de droit commun. Ainsi, les règles classiques du licenciement trouveront à s’appliquer. On se réfèrera aux articles L122-4 et suivants du Code du travail.
La rupture du contrat sera alors possible au regard des règles du licenciement ou de la démission.

S’il semble logique d’appliquer le droit commun de la rupture aux contrats atypiques sans détermination de durée, l’ordonnance du 2 août 2005 vient démentir cette affirmation.
En effet, bien qu’étant un contrat à durée indéterminée, le contrat nouvelles embauches est sujet à des règles spécifiques de rupture.

2. la rupture du contrat nouvelles embauches

Le contrat nouvelles embauches est un contrat à durée indéterminée comportant une période de consolidation de deux ans. A l’expiration de cette période de deux ans, le contrat nouvelles embauches (CNE) devient un CDI classique soumis aux mêmes modes de rupture que n’importe quel CDI. Il en résulte que l’employeur désirant se séparer du salarié sera tenu de respecter la procédure de licenciement pour motif personnel ou économique, la durée du préavis conventionnel ou contractuel, de justifier d’un motif de licenciement et de verser, le cas échéant, une indemnité de licenciement.
Le CNE est soumis à l’ensemble des dispositions du Code du travail et des conventions collectives du secteur d’activité, à l’exception des règles relatives au licenciement et celles relatives au licenciement pour motif économique, et ce durant les deux premières années.
Le CNE peut donc être rompu par l’une des parties au contrat sans aucun motif et sans procédure préalable. Toutefois, la partie désirant rompre le contrat devra notifier la rupture par lettre recommandée accusé de réception et l’employeur pourra indiquer dans la lettre de rupture que le salarié dispose d’un délai d’un an pour contester la rupture. A défaut d’une telle indication, ce délai sera inopposable au salarié et le délai de droit commun retrouvera toute son application.
Ce sont là les seules exigences de forme.
Les modalités de rupture sont alors extrêmement simplifiées dans la mesure où il n’y aura aucun entretien préalable ni de lettre de licenciement et donc, pas de motifs de licenciement. Les sanctions classiques prévues par les articles L122-14-4 et L122-14-5 sont écartées.
L’avantage de cette flexibilité, qui semble d’ailleurs en être le seul, réside dans la possibilité pour le salarié de rompre librement le contrat, sans motif et sans préavis, très utile quand le salarié a trouvé mieux ailleurs.

Néanmoins, l’ordonnance de 2005 prévoit l’exécution d’un préavis par le salarié en cas de rupture à l’initiative de l’employeur ; et ce, même dans l’hypothèse où la rupture aurait lieu pendant la période des deux ans. La durée de celui-ci varie en fonction de l’ancienneté du salarié dans l’entreprise. Ainsi, pour le salarié ayant moins d’un mois d’ancienneté le contrat pourra être rompu sans préavis.
Mais dés lors que le salarié en CNE est présent dans l’entreprise depuis au moins un mois, la rupture de son contrat à l’initiative de l’employeur, sauf faute grave ou force majeure, n’est effective qu’après la réalisation d’un préavis.
A partir de 2 mois d’ancienneté jusqu’à 6 mois, le salarié devra respecter un préavis de 2 semaines. De 6mois à deux ans d’ancienneté, la durée du préavis sera alors d’un mois.
Le préavis court à compter de la présentation de la lettre recommandée de rupture.
On notera par ailleurs, que le doublement de la durée du préavis pour les personnes handicapées ne s’applique pas aux salariés sous CNE.

D’autre part, en cas de rupture à l’initiative de l’employeur au cours des deux premières années du contrat, il ne peut être conclu de nouveau CNE entre le même employeur et le même salarié avant que ne soit écoulé un délai de trois mois à compter du jour de la rupture du précédent contrat . Ce délai de carence a pour but d’éviter la conclusion excessive de contrat nouvelles embauches par des employeurs fraudeurs espérant se soustraire aux règles du CDI et donc du licenciement.
Néanmoins, ce délai parait être relativement court pour éviter un quelconque abus. En effet, en respectant le délai de carence l’employeur pourra aisément conclure en boucle des contrats avec le même salarié et contourner les règles du contrat à durée indéterminée classique.

Les modes de ruptures des contrats atypiques sont donc des cas particuliers dérogeant totalement au droit commun de la rupture qu’est le licenciement.
Un problème de cohérence apparaît alors concernant l’impact de ces types de ruptures sur les deux parties au point de remettre en cause la philosophie du droit du travail français.

II. L’IMPACT DE LA RUPTURE DES CONTRATS ATYPIQUES

Les modes de ruptures des contrats atypiques auront comme toutes ruptures des conséquences financières pour les parties au contrat.
Ces conséquences seront variables selon le type de contrat mais aussi dérogatoires au droit commun du licenciement. Les indemnités ne seront pas les mêmes qu’en matière de licenciement. (A)
Ainsi, c’est toute la philosophie du droit du travail qui semble être remise en cause à travers les ruptures des contrats atypiques. (B)

A. Les conséquences financières de la rupture des contrats atypiques

Il s’agira ici d’étudier les différentes conséquences financières des ruptures propres à chaque type de contrat en comparaison aux indemnités prévues par le droit commun de la rupture.
1. Les conséquences financières quant à la rupture du CDD

Les conséquences financières de la rupture d’un CDD sont emprunte d’une certaine originalité puisque d’une part, elles se distinguent du droit commun par le versement d’une indemnité de fin de contrat en cas de rupture justifiée et d’autre part par le versement d’indemnités spécifiques en ces de rupture injustifiée.

 Les indemnités versées en cas de rupture justifiée d’un CDD

Lorsque le CDD est rompu, le salarié a droit au versement d’une indemnité de précarité qui est versée en même temps que le dernier bulletin de salaire. Cette indemnité est égale à 10% de la rémunération brute due au salarié pendant la durée du contrat. Une convention, un accord collectif étendu ou un accord d’entreprise peut limiter le taux à hauteur de 6% dès lors que des contreparties sont offertes aux salariés notamment sous la forme d’un accès privilégié à la formation professionnelle. A noter que celle-ci a une nature salariale et est donc soumise à cotisations sociales et imposable.
Si, en principe, cette indemnité est versée au terme d’un CDD, elle n’est pas due :
- lorsque la relation intervient dans le cadre de certains contrats (emplois saisonniers, emplois pour lesquels il est d’usage constant de ne pas recourir au CDI, contrats conclu dans le cadre de mesures pour l’emploi ou pour bénéficier d’un complément de formation professionnelle)
- lorsqu’il s’agit d’un contrat conclu avec un jeune pendant une période comprise pendant les vacances scolaires
- si la relation contractuelle se poursuit dans le cadre d’un CDI ou si le salarié refuse la proposition de CDI pour occuper le même emploi ou un emploi similaire assorti d’une rémunération au moins équivalente
- en cas de rupture anticipée du contrat à l’initiative du salarié, de la faute grave ou force majeure, ou d’une rupture durant la période d’essai.

En cas de rupture du CDD, le salarié a également droit à l’indemnité compensatrice de congés payés prévu à l’article L 122-3-3 du code du travail et 13 de l’accord interprofessionnel du 24 mars 1990. Celle-ci est due quelle que soit la durée du CDD, lorsque le salarié n’a pas pu les prendre effectivement. Aucune condition minimum de temps de travail effectif est exigée par exception au droit commun.
Le montant de l’indemnité ne peut être inférieure au 1/10ème de la rémunération brute totale due au salarié ou égale à la rémunération correspondant aux jours de congés acquis pendant les périodes de travail effectif accompli par le salarié. A noter que l’indemnité de précarité doit être prise en compte pour le calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés.

 Les sanctions de la rupture anticipée injustifiée
En cas de rupture injustifiée l’employeur devra verser à son ex-salarié à titre de dommages intérêts au minimum le montant des sommes qu’il aurait du percevoir jusqu’au terme du contrat.

Le salarié percevra donc les salaires bruts à échoir et l’indemnité de fin de contrat mais pas les congés payés sur les salaires à échoir puisqu’il s’agit de dommages intérêts et non d’une période de travail effectif.

Le salarié qui rompt le contrat à durée déterminée pour un motif autre que ceux précisés à l’article L 122-3-8 du Code du Travail précité doit indemniser son employeur en fonction du préjudice causé à celui-ci.

L’employeur ne peut donc se contenter comme le salarié de demander à titre de dommages intérêts le montant des salaires dus jusqu’au terme du contrat mais il doit justifier d’un préjudice ( ex baisse de chiffre d’affaire) et de ses démarches pour rechercher un salarié en remplacement . En pratique, afin d’évaluer le préjudice, les juges vont tenir compte du délai pour retrouver un nouveau salarié ou encore des dépenses engagées afin de remplacer au pied levé le salarié auteur de la rupture .

2. Les conséquences financières quant à la rupture du contrat de travail temporaire

La rupture du contrat de travail temporaire, lorsqu’elle intervient dans les conditions prévues à l’article L. 124-5, alinéa 1 du Code du travail, a pour conséquence de priver le salarié de toute indemnité, et notamment de son indemnité spécifique de précarité d’emploi qui correspond à 10% de la rémunération totale brute due au salarié pendant la durée du contrat.

Selon l’article L. 124-5, alinéa 1 du Code du travail et en dehors des cas de faute grave, de force majeure ou d’accord des parties, si l’employeur ne maintient pas la mission jusqu’à son terme, il devra proposer une autre mission dans les trois jours ouvrables de la rupture. A défaut de proposer une autre mission, l’employeur devra payer, outre l’indemnité de fin de mission, une indemnité équivalente à celle que le salarié aurait perçue jusqu’au terme du contrat.

Lorsque la rupture anticipée est à l’initiative du salarié, l’employeur a droit à des dommages et intérêts qui sont fixés par les juges en fonction du préjudice subi .
Toutefois, comme nous l’avons vu précédemment, ces dispositions ne sont pas applicables quand ce contrat est rompu par le salarié qui justifie d’une embauche pour une durée indéterminée.

3. Les conséquences financières quant à la rupture du contrat d’apprentissage

Le principe directeur est que la fin du contrat d’apprentissage ne donne lieu à aucune indemnisation.
Ainsi, la résiliation pendant les deux premiers mois ne donne lieu à aucune indemnité sauf stipulation contractuelle contraire.
Néanmoins, l’employeur ayant prononcé la résiliation du contrat de façon unilatérale sans passer par le juge s’expose à devoir verser des dommages et intérêts à l’apprenti correspondant aux salaires qui lui auraient été versés jusqu’à la fin du contrat et rembourser à l’Etat ou à la Région les sommes perçues au titre de l’aide à l’embauche.

Dans le cas précité des ruptures décidées par l’administration, la sanction sera ici pour l’employeur la même qu’en cas de rupture unilatérale de l’employeur hors période d’essai, c’est-à-dire le versement de dommages et intérêts à l’apprenti correspondant aux salaires qui lui auraient été versés jusqu’à la fin du contrat ainsi que le remboursement à l’Etat ou à la Région des sommes perçues au titre de l’aide à l’embauche.

4. Les conséquences financières quant à la rupture du contrat de professionnalisation

En cas de rupture du contrat de professionnalisation, le salarié pourra bénéficier des allocations d’assurances chômage s’il justifie d’une condition minimale d’activité professionnelle et s’il remplit les autres conditions requises.

Par ailleurs, il ne peut être inséré de clause de dédit formation dans le contrat de professionnalisation. Par conséquent, en cas de rupture, l’employeur ne pourra exiger le remboursement des dépenses de formation engagées.

Enfin, lorsque le contrat de professionnalisation est conclu à terme, aucune indemnité de fin de contrat n’est due au salarié.

5. Les conséquences financières quant à la rupture d’un contrat nouvelles embauches

Il convient ici de s’intéresser uniquement aux conséquences financières d’une rupture intervenant durant les deux premières années du contrat. En effet, passé ce délai, les conséquences financières seront les mêmes qu’un licenciement, qu’une démission ou que tout autre mode de rupture de droit commun.

Le salarié embauché sous CNE a droit, durant la période de consolidation à une indemnité de rupture forfaitaire. Cette indemnité est subordonnée à l’ancienneté du salarié dans l’entreprise. Ainsi, à la rupture du contrat, le salarié percevra une indemnité équivalente aux 8% de la rémunération brute versée depuis le début de la relation de travail.
Toutefois, cette indemnité ne sera pas due en cas de faute grave du salarié.
Cette indemnité est donc inférieure à l’indemnité prévue en cas de rupture d’un contrat à durée déterminée. Cela parait inadmissible pour un contrat conclu sans détermination de durée. Peut-on tolérer qu’un salarié sous CDI touche des indemnités de rupture inférieures à celles d’un CDD ?

En outre, des mesures d’accompagnement sont prévues pour les salariés dont le CNE a été rompu pendant les deux premières années et qui n’ont pas cotisé suffisamment longtemps pour bénéficier des allocations de chômage. Dans ce cas, si le salarié justifie d’une ancienneté d’au moins 4 mois avant la rupture du contrat, une allocation forfaitaire d’un mois sera versée par l’Assedic. Le montant de cette indemnité s’élève à 16,40 euros par jour. Mais pour en bénéficier, le salarié devra s’inscrire comme demandeur d’emploi dans les trois mois suivant la fin du contrat, et devra présenter sa demande de paiement dans les six mois.

Enfin, un accompagnement du service public de l’emploi est prévu pour aider le salarié à retrouver un emploi. Cet accompagnement est financé par l’employeur par une contribution de 2% du montant total de la rémunération brute.
Le salarié pourra bénéficier de la convention de reclassement personnalisé sous réserve de l’accord des partenaires sociaux.

Ainsi, s’agissant de contrats atypiques, les conséquences financières sont elles aussi atypiques en comparaison aux indemnités prévues en cas de licenciement.
En effet, le salarié embauché sous la forme de ces types de contrat ne bénéficiera pas des indemnités prévues par les articles L122-14-4 ou L122-14-5 du Code du travail.
Néanmoins, ce régime dérogatoire semble s’expliquer par le fait que les contrats atypiques étant souvent à durée déterminée, le salarié ne peut prétendre à une indemnité équivalente à celle du licenciement du fait du caractère moindre de son ancienneté. Le préjudice indemnisé n’est pas le même.

Toutefois, on aurait pu appliquer les sanctions de l’article L122-14-5 du Code du travail à la rupture du CNE durant les deux premières années. Cet article se destine aux salariés ayant moins de deux ans d’ancienneté, il aurait paru logique de l’appliquer au salarié sous CNE. Mais l’indemnité du préjudice subi prévu par cet article était-elle plus favorable que l’indemnité de rupture du CNE ?
Les règles de rupture et d’indemnisation spécifiques prévues pour ces types de contrat illustrent souvent une incohérence entre les règles qui leurs sont applicables et celles du droit commun.
On constate alors une incohérence des modes de rupture atypiques face à la philosophie du droit du travail. (B)

B. L’incohérence des modes de rupture simplifiés face à la philosophie du droit du travail

La rupture des contrats atypiques amène parfois à parler de ruptures atypiques plutôt que de contrats atypiques. Le contrat nouvelles embauches en est l’exemple le plus probant.
En effet, bien qu’étant un contrat à durée indéterminée le CNE permet à l’employeur de déroger aux règles classiques du licenciement.
Les règles du licenciement étant écartées, les juridictions ne pourront sanctionner l’employeur sur le fondement des articles L122-14-4 ou L122-14-5. Par conséquent, la seule sanction possible semble être l’abus de droit c'est-à-dire la solution applicable avant 1973.

Avant la loi du 13 juillet 1973, aucune justification n’était exigée en matière de licenciement et la Cour de Cassation avait une abondante jurisprudence concernant le caractère abusif des licenciements. On revient donc à la situation existant avant 1973. La théorie de l’abus de droit retrouve alors toute son application car elle se présentera comme le seul recours possible au salarié sous CNE désirant contester la rupture de son contrat.
La théorie de l’abus de droit est une théorie civiliste : toute personne qui possède un droit en trouve sa limite dans l’abus de l’utilisation de ce droit. En matière de licenciement, cette théorie fut utilisée pour la première fois dans un arrêt du 20 mars 1895. Par la suite, une loi du 19 juillet 1928 énonçait que le juge pouvait accorder des dommages et intérêts au salarié abusivement congédié.
Toutefois, la jurisprudence de la Cour de Cassation n’admettait que rarement l’abus et de manière restrictive l’abus.
En effet, on peut envisager plusieurs conceptions de l’abus, en réalité, il s’agirait de l’intention de nuire de l’employeur, de sa légèreté blâmable ou encore d’un détournement de pouvoir.
On se rend compte alors du désavantage pour le salarié que de voir cette théorie s’appliquait en matière de CNE.

Le retour à une telle conception et à une telle limitation des sanctions est en totale incohérence avec la philosophie adoptée par le droit du travail.
Depuis 1973, la jurisprudence ainsi que le législateur ne font qu’accentuer l’exigence de justification en matière de licenciement.
Alors comment tolérer un tel retour en arrière synonyme de régression sociale ? La loi de 1973 vient instaurer un véritable contrôle du juge sur les motifs du licenciement : le licenciement devra être fondé sur une cause réelle et sérieuse sinon il sera injustifié.
Concernant le licenciement disciplinaire, les lois Auroux du 4 août 1982 viennent créer des garanties supplémentaires pour le salarié.
Il y a aujourd’hui un régime de base en matière de licenciement auquel le CNE déroge durant les deux premières années.
Toutes ces réformes insistaient sur un point, le motif du licenciement. La lettre de licenciement doit énoncer les motifs du licenciement.
Or, dans le contrat nouvelles embauches, les motifs ou du moins l’énonciation des motifs dans la lettre de congédiement ne sont pas exigés.
On se trouve alors face à deux types de dispositifs, d’un coté le droit du licenciement et l’exigence des motifs ; et de l’autre, le dispositif du contrat nouvelles embauches et son silence sur les motifs.

Mais l’incohérence du contrat nouvelles embauches avec le droit du travail ne s’arrête pas là.
En effet, l’ordonnance instaurant le CNE n’exclut que certaines règles du droit du travail. Ainsi, l’employeur devra toujours respecter :
- la procédure disciplinaire en cas de faute du salarié. (Art. L120-40 et suiv. du Code du travail.)
- les dispositions interdisant les mesures discriminatoires et le harcèlement
- la protection des femmes enceinte (Art L122-25 et s.du Code du travail), des victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle (Art. L122-32-1 à L122-32-1 du Code du travail)
- la protection particulière (autorisation administrative) accordée aux salariés protégés.
- La procédure aboutissant à la constatation par le médecin du ravail de l’inaptitude du salarié à l’emploi, et également les conséquences de cette inaptitude. (art. L122-32-5 du Code du travail, art. L122-24-4 et R241-51-1 du Code du travail.)

L’employeur est donc tenu de respecter la procédure disciplinaire en cas de sanction y compris en cas de licenciement disciplinaire.
Or comment appliquer aux licenciements disciplinaires les articles L122-40 et suivants sans les combiner avec le régime habituel de licenciement ?
La procédure de licenciement disciplinaire pose une double exigence : d’une part, celle de l’entretien préalable avant la décision de l’employeur, et, d’autre part, la notification de la sanction avec sa motivation.
La rupture du contrat nouvelles embauches pour motif disciplinaire doit donc respecter cette procédure.
N’y a-t-il pas incohérence entre l’exclusion des règles du licenciement et l’exigence de l’application des règles du licenciement pour motif disciplinaire ? Comment un employeur peut-il appliquer la procédure de licenciement pour motif disciplinaire sans appliquer les règles du licenciement ?
De plus, cela n’inciterait-il pas les employeurs à rompre le contrat pour un motif non disciplinaire évitant ainsi la justification de leur décision.
Alors qu’en droit commun du licenciement, l’employeur préfèrera licencier pour faute grave, il préfèrera rompre le contrat pour un motif non fautif en matière de CNE….

D’autre part, le salarié ne disposera que d’un délai d’un an pour contester la rupture de son CNE si l’employeur a indiqué ce délai dans la lettre de rupture.
Cette faculté apparaît alors comme une régression totale en matière de protection du salarié. Alors qu’il dispose d’un délai de droit commun en matière de licenciement, le salarié devra se contenter d’un délai d’un an pour contester sa rupture s’il travaillait sous contrat nouvelles embauches.
Il y aurait alors inégalité entre les salariés sous CDI. On distinguerait, les salariés sous CDI « classique » des salariés sous « CDI-CNE ».

La liste des incohérences est encore longue.

En matière de licenciement économique cette fois ; on sait que le CNE exclut les règles applicables en matière de licenciement pour motif économique et par conséquent les règles relatives au plan de sauvegarde de l’emploi et à l’obligation de reclassement.
Mais que deviennent les obligations dérivées de l’obligation de reclassement telle que l’obligation d’adaptation par exemple.
L’employeur pourrait alors rompre un CNE pour motif économique sans même respecter une quelconque obligation de reclassement…
L’obligation d’adaptation, qui n’est pas exclue en matière le CNE pourrait-elle justifier l’exigence de reclasser le salarié avant de rompre le contrat pour motif économique ? Une fois encore, l’employeur pourrait se soustraire facilement à cette obligation en arguant d’un motif de rupture tout autre.

Concernant, la rupture du contrat nouvelles embauches à l’initiative du salarié cette fois ; le salarié dispose également de la faculté de rompre le CNE sans motif.
Mais se pose alors la question de la prise d’acte de la rupture du contrat nouvelle embauche par le salarié.
Le salarié a en effet la possibilité de prendre acte de la rupture du contrat en matière de CDI. De plus, depuis les arrêts du 25 juin 2003, la prise d’acte par le salarié produira soit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse soit ceux d’une démission. Dans l’hypothèse où le salarié prend acte de la rupture aux trots de l’employeur et que ses torts s’avèrent justifiés alors la prise d’acte produira les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Un salarié sous CNE peut-il prendre acte de la rupture durant les deux premières années du contrat ?

Les règles du licenciement étant inapplicable durant la période de consolidation du CNE, comment serait alors sanctionnée une prise d’acte par le salarié aux torts de l’employeur.
On peut alors se demander quel serait le recours pour le salarié lorsque l’employeur manque à ses obligations contractuelles. Les règles de l’abus de droit se substitueraient alors à celles de la prise d’acte et donc à celles du licenciement sans cause réelle et sérieuse.
A nouveau, les règles applicables au contrat nouvelle embauche sont incohérentes avec le reste du droit du travail le jugement du CPH de Longjumeau rendu récemment en est la parfaite illustration puisqu’il considère le CNE contraire à la convention n°158 de l’OIT. La juridiction avait alors considéré que l’ordonnance du 2 août 2005 n’était pas « valable » et « dépourvu d’effet juridique ». Or, si la juridiction semble se fonder sur l’article 55 de la Constitution de 1958, cet article ne vise que la conformité des lois par rapport aux normes internationales et non la conformité des ordonnances. Par conséquent, un tel fondement apparaît impossible.

Le seul avantage que semble présenter ce contrat reste certainement la possibilité pour le salarié de rompre librement la relation contractuelle. Ainsi, contrairement à ce qui peut se passer en matière de démission, la rupture du CNE à l’initiative du salarié durant les deux premières années ne sera jamais considérée comme abusive.

Toutefois, le contrat nouvelles embauches ne constitue pas la seule illustration des incohérences existantes entre le droit du travail et les ruptures de contrats atypiques.

En effet, la rupture des contrats atypiques s’organise généralement autour de règles dérogatoires du droit des licenciements. Se pose alors la question de la sécurité juridique offerte par ces modes de rupture « atypiques » face aux règles de rupture de droit commun. Mais les modes de rupture envisagés sont encadrés et apprécier strictement à la différence des deux premières années du CNE.
En ce sens, il apparaîtra difficile pour un employeur de se prévaloir de la force majeure par exemple.

De plus, les contrats atypiques étant généralement des contrats à durée déterminée, le salarié sera assuré de rester dans l’entreprise jusqu’au terme sauf dans certaines hypothèses précédemment détaillées. Or, ces hypothèses s’avèrent rares et strictement limitées.

Par conséquent, il apparaît que la rupture des contrats atypiques à durée déterminée soit suffisamment protectrice pour le salarié voire même plus protectrice que la rupture de contrats à durée indéterminée.
En définitive, l’étude de la rupture des contrats atypiques nous amène vers un autre débat, celui de la sécurité juridique des règles de rupture du CDI.


Auteur : Julie VALLEZ, élève Avocate.
^(*)Avis juridique important.